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绪论1

第一部分 解题7

一、司法附设ADR的理论分析8

（一）理论基础：司法诉讼程序与ADR制度之间的共性分析8

1.纠纷解决过程中的正义双元论9

2.ADR保障法律正义的政策目标11

3.司法诉讼和ADR在解决纠纷过程中的正义共性13

（二）程序建设：司法诉讼程序与ADR如何衔接的分析15

1.司法救济进程中的法院管理职能转换15

2.英国民事司法改革的经验分析和借鉴18

3.司法附设ADR的程序特点20

（三）重点环节：如何发挥ADR纠纷解决功能的分析22

1.调解员内心的良善与法官的自由心证23

2.调解模式的类型划分与调解员的权限26

3.选择性正义与转化型调解28

二、先行调解的概念界定29

（一）立法缺失带来的困惑及解答：先行调解的性质两重性29

1.司法附设ADR机制30

2.法院的立案调解32

（二）地方法院的司法实践：先行调解的性质再探索34

1.司法附设ADR实践——苏州市吴中区人民法院附设诉前人民调解机制34

2.立案阶段的法院调解——广东东莞市中级人民法院的立案调解工作35

（三）双重属性之上的概念界定：先行调解的概念界定36

1.兼顾两个性质的先行调解概念36

2.司法附设先行调解38

3.法院的立案调解40

三、先行调解制度的价值定位46

（一）形式多元地解决当事人之间的实体权利义务纠纷46

1.尊重当事人的意愿47

2.满足程序的简便快捷47

3.维护当事人之间的情谊47

（二）求同存异之中的法律正义推进48

1.对抗与协作之间的行为模式48

2.合法与自治之间的立场选择49

3.法律正义与社会正义之间的结果定位50

4.促进法律规范的不断完善50

第二部分 回顾53

一、先行调解制度的文化传承55

（一）传统中国与中国古代调解55

1.传统中国的社会特征与调解偏好55

2.中国古代调解制度57

3.民间规则与调解58

4.儒家“无讼”思想59

5.具有诉前程序地位的民间调解59

6.中国古代民间调解与西方ADR调解之间的几点比较61

（二）儒家文化传承下的先行调解制度62

二、先行调解制度的立法背景64

（一）法律变革的三条主线64

1.社会制度的变革65

2.法律规范的变革65

3.纠纷解决方式的多样性68

（二）我国进行先行调解立法的社会背景69

1.社会问题69

2.诉讼爆炸70

三、我国进行先行调解立法前的司法改革72

（一）多元纠纷解决机制司法改革的总体规划72

（二）最高人民法院2009年司法意见73

（三）最高人民法院2012年试点方案75

（四）多元纠纷解决机制司法改革的小结78

四、我国进行先行调解立法前的司法实践79

（一）金融纠纷的诉调联动机制80

1.法院与贸促会的商事纠纷联动机制80

2.法院与行业协会的联动式调解机制80

3.诉调联动机制的程序分析83

（二）法院与人民调解委员会的联动机制87

（三）法院附设调解窗口89

第三部分 国外经验借鉴91

一、英国民事案件管理制度的经验借鉴92

（一）英国民事案件管理制度之案件分配问题表93

（二）英国民事案件管理制度之中止诉讼程序的法院指令96

（三）英国民事案件管理制度与我国先行调解制度的比较分析97

二、英国诉前议定书制度的经验借鉴99

（一）接近正义和诉前议定书99

1.“接近正义”目标下的诉前议定书99

2.医疗纠纷诉前议定书中的接近正义102

（二）鼓励当事人通过ADR解决纠纷106

1.诉讼是最后的救济106

2.成本—收益方法分析107

3.法院对不符合诉前议定书行为的制裁108

4.鼓励调解的典型判例109

5.诉讼费用制裁的典型判例116

（三）信息的收集与交换124

1.摊牌式信息交流方式124

2.不受损害特权126

3.不受损害特权的典型判例128

（四）不同案件类型的诉前议定书134

1.人身伤害类诉前议定书134

2.与房屋有关的诉前议定书143

（五）英国诉前议定书法律制度的经验借鉴155

三、英国民事诉讼之第36章要约付款157

（一）第36章要约/付款的具体规定157

1.第36章要约/付款的内容差异化分析157

2.第36章要约/付款的程序共性化分析159

3.第36章要约/付款的法律效果160

（二）第36章要约/付款的性质分析161

（三）我国诉讼和解制度的分析163

1.诉讼和解制度的存在价值164

2.诉讼和解制度的运行障碍165

3.构建诉讼和解制度的规定欠缺167

4.构建和解协议效力的法律机制169

5.立案阶段的诉讼和解173

四、美国司法附设ADR制度175

（一）美国司法附设ADR的立法进展175

（二）美国司法附设ADR的制度特点179

（三）美国司法附设ADR的程序特点181

1.保密性181

2.灵活性181

3.司法性182

4.合意性183

（四）美国司法附设ADR的种类划分183

1.建议性ADR184

2.推荐性ADR185

3.决定性ADR185

（五）JAMS——美国替代性纠纷解决机构的代表187

（六）美国司法附设ADR制度对中国的借鉴意义188

第四部分 香港经验借鉴190

一、香港《实务指示31-调解》与调解程序191

（一）香港调解工作推进与《实务指示31-调解》191

（二）调解的程序特征193

1.带有鼓励色彩的诉前调解方式193

2.含有多种适用情形的调解与诉讼的衔接194

3.充满当事人意思自治的程序特征194

4.保密性下进行的调解程序194

5.方便调解的司法服务195

（三）调解的程序步骤195

1.律师填写调解证明书195

2.申请人提出调解通知书196

3.答辩人提出调解回复书196

4.当事人之间的调解记录196

5.当事人申请搁置法律程序197

6.法院作出诉讼费用的惩罚198

7.调解效果反馈198

（四）与调解有关的判例199

1.Resource Development Limited v.Swanbridge Limited199

2.Hak Tung Alfered Tang v.Bloomberg L.P.and Others200

3.Upplan Company Limited v.Li Ho Ming and Others201

4.调解文化视角下的判例分析201

（五）司法附设调解的实施情况203

1.调解文件203

2.案件管理程序因素207

3.调解过程所需的时间与调解时长207

4.调解协议209

（六）香港经验借鉴212

二、香港的调解试验计划213

（一）司法机构主导的调解试验计划213

1.建筑争议试验计划213

2.家事调解试验计划214

3.公司纠纷调解试验计划215

4.建筑物管理纠纷试验计划215

（二）国际仲裁中心主导的调解试验计划215

1.测量争议调解及仲裁计划215

2.商业争议调解试行计划217

3.新保险索偿调解试行计划218

三、香港的“调解为先”承诺书218

（一）“调解为先”承诺书的本质218

（二）“调解为先”承诺书的类别219

1.公司签署“调解为先”承诺书219

2.行业协会签署“调解为先”承诺书220

四、香港金融纠纷调解中心222

（一）可提交金融纠纷调解中心处理的争议222

（二）争议解决程序223

（三）金融调解的价值取向224

第五部分 建构225

一、先行调解的原则研究226

（一）《民事诉讼法》第9条的理解227

1.先行调解制度是否适用《民事诉讼法》第9条的规定228

2.《民事诉讼法》第9条的规定是否有重新解读的必要228

（二）先行调解的具体原则229

1.当事人自愿原则229

2.调解合法原则231

3.调解保密原则231

4.调解灵活性原则232

（三）先行调解原则的功能232

二、先行调解制度的程序研究233

（一）法律字面分析之下的进一步思考：先行调解制度的要件分析234

1.适宜调解234

2.当事人没有拒绝236

（二）司法附设ADR特色的制度建设：先行调解制度的程序设想240

1.司法附设先行调解和立案调解的程序设想概述240

2.立案登记制出台之前的司法附设先行调解程序设想241

3.立案登记制之后的司法附设先行调解程序设想242

（三）最高院规定与台湾地区“民诉法”的比较：先行调解的适用范围247

1.《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第14条与我国台清地区“民事诉讼法”第403条的比较分析247

2.《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第2条与我国台清地区“民事诉讼法”第406条的比较分析249

（四）先行调解制度的规范化管理：法律文书251

1.调解选择书251

2.调解通知书与调解回复书255

（五）调解协议的法律效力：司法确认258

1.司法确认的程序化规定案件管辖258

2.司法确认的审查内容258

3.司法确认的法律文书259

三、调解制度的配套措施259

（一）诉调对接中心260

（二）人员配置261

（三）调解合议制和独任制262

（四）调解激励机制263

（五）调解法官职能分离机制264

（六）调解法官的考核机制265

四、调解人员的任职资格265

（一）因势利导的调解方式266

（二）调解人员的职业素质268

1.公正调解者的角色268

2.中立调解者的角色269

3.倾听调解者的角色269

4.穿梭外交调解者的角色269

5.法律辅导调解者的角色270

6.心理疏导调解者的角色270

7.司法裁判调解者的角色270

8.强弱平衡调解者的角色271

9.护法使者调解者的角色271

10.亲情包容调解者的角色272

11.社区修复调解者的角色273

12.司法救助调解者的角色273

（三）调解人员的良好心理275

1.自然的认知心理276

2.理性的判断心理276

3.坚定的正义心理277

（四）调解人员的语言技巧279

1.调解语言要通俗易懂280

2.调解语言要考虑与调解场所的契合281

3.调解语言要情理共融282

4.调解语言要因人而异282

5.调解语言要随机而变283

（五）调解人员的角色转换284

1.诉讼起步阶段的调解员角色转换284

2.当事人实体权益平衡融合阶段的调解员角色转换285

3.社区修复阶段的调解员角色转换290

第六部分 展望292

一、《调解法》的立法设想293

（一）调解类型的规范性划分293

（二）司法调解消极现象的规制294

1.违反调解自愿原则的消极现象与规制295

2.调解自愿与调解合法原则的不和谐现象与解决295

3.司法调解的监督弊端与处罚296

4.司法调解效率的时弊与提升297

（三）先行调解制度的整体构思298

1.先行调解的规范化规定298

2.先行调解与诉讼的程序衔接问题298

3.调解协议的法律效力299

4.先行调解的时限300

5.无效调解确认300

6.调解反悔权限制制度301

7.先行调解的惩罚机制301

（四）委托调解的几点思考301

1.委托调解的界定302

2.委托调解与当事人的意思自治302

3.委托调解的案件范围302

4.委托调解的社会价值303

5.围绕委托调解应当着力解决的问题303

二、恢复性司法模式下的刑事司法改革303

（一）恢复性司法304

（二）刑事和解306

（三）我国刑事自诉案件的司法调解308

1.刑事调解制度的变革309

2.刑事自诉案件司法调解的案件类型311

3.刑事自诉案件司法调解的必要程序312

4.刑事自诉案件司法调解的调解协议314

5.刑事自诉案件司法调解中的注意事项314

6.刑事自诉案件司法调解率偏低的原因分析316

三、行政诉讼和解制度探析317

（一）行政诉讼的纠纷解决功能回归317

（二）行政诉讼和解的立法空白318

1.诉讼和解不违背现行《行政诉讼法》的规定318

2.行政诉讼和解的存在价值319

3.行政诉讼和解的案件类型319

附录1：香港《实务指示31-调解》附件B——调解证明书样本321

附录2：香港《实务指示31-调解》附件C——调解通知书样本323

附录3：香港《实务指示31-调解》附件D——调解回复书样本325

附录4：自愿调解的成效评估问卷327