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第一篇 绪论1

壹、法之解释及其种类1

一、解释的基本方法2

二、裁判、诉讼、归诉讼4

三、法的思考方法之特征4

贰、民事诉讼法解释之例5

民诉法第一〇四条（担保物返还原因及程序）第三款（旧第二款）上段「诉讼终结」之意义为何？6

叁、民事诉讼法之解释20

一、解释原则槪述20

二、解释及评价基准20

Ⅰ、诉讼目的论、诉权论、与民事诉讼之理想21

A、民事诉讼制度之目的21

a、（主观的）权利保护说一权利保护请求权说21

b、私法秩序维持说（兼子一说之前见解）21

c、纷争解决说21

1、兼子一之纷争解决说22

2、三少月章之纷争解决说22

3、藤田宙靖之新纷争解决说22

d、法定立说（少数说）23

e、法的解决说23

f、多元说23

g、程序保障说23

h、法的寻求说23

i、目的论束之高阁说24

j、相对的保护说24

B、诉权论25

a、意义26

b、学说28

1、私法的诉权说28

2、公法的诉权说29

（1）抽象的诉权说30

（2）具体的诉权说、权利保护请求权说30

（3）司法行为请求权说（新堂幸司）31

（4）宪法的诉权说（受益权说）32

（5）诉权否定说32

（6）本案判决请求权说、纷争解决请求权说34

3、诉权二元论35

4、结语36

c、分类（1、程序意义之诉权及2、实体意义之诉权）36

附说：类推适用实体法之可能性一以诉讼行为解释为例36

C、民事诉讼之理想40

a、适当正确40

b、公平41

c、迅速41

d、诉讼经济41

e、具有「人性的温情」41

Ⅱ、主要之具体的评价基准42

A、以实现适当、正确、公平为目的之评价基准42

B、以实现迅速、经济、安定地处理纷争为目的之评价基准42

C、诚信原则一为个别的调整所为之包括的、基本的评价基准42

肆、民事诉讼法与民法之关系43

伍、民事诉讼法之研究方法45

一、注意与实体法上之用语上的差异45

I、借用45

II、类似45

III、同义45

二、注意实体法与诉讼法之交错46

三、与周边领域的整合（交流）46

四、方法的特性46

陆、诉讼与非讼49

一、区别（非讼事件本质论）49

I、目的说49

A、私法秩序形成说49

B、（侵害）预防说49

C、法律上照护说49

II、对象说（客体说）50

III、手段说（方法说）50

IV、实定法说50

V、民事行政说（兼子一）51

二、非讼事件之特征51

I、要求迅速解决51

II、非讼法院有较大裁量权52

III、高度的公益性52

IV、高度保护隐私的必要性52

V、撤销、变更、终止继续性的法律关系之必要52

VI、我国非讼程序的特征一非讼事件的形式审查52

柒、实务与上开理论之对应举隅64

一、台湾高等法院七十九年法律座谈会民事类第六十四号提案64

二、选择管辖为选择后’裁定移送管辖之限制及适法性68

三、相关法律问题68

四、相关裁判68

捌、民事诉讼之立法主义70

一、处分权主义71

I、处分权主义之意义71

II、处分权主义之（三个）具体内容71

A、无声明则无裁判71

B、法院只能在声明之限度内裁判之71

C、裁判只限于当事人争执之限度内为之71

二、当事人主义、职权主义72

三、辩论主义、职权探知主义72

I、辩论主义（verhandlungsmaxime）槪说72

II、辩论主义的意义74

III、辩论主义之根据74

A、本质说74

B、报说74

C、防止突袭说75

D、程序保障说75

E、多元说75

F、法探索主体说75

G、新本质说76

H、新突袭防止说76

IV、辩论主义的（三大）原则77

A、主要事实（要件事实）适用说79

B、主要事实及间接事实适用说80

C、主要事实及准主要事实适用说80

D、个别判断说81

E、影响诉讼胜败之重要事实说81

V、辩论主义与处分权主义、职权探知主义与职权调查主义82

VI、辩论主义在德国之发展及其对我国的影响87

VII、职权探知主义88

四、当事人进行主义、职权进行主义89

五、言词主义、书面主义89

六、直接审理主义、间接审理主义90

七、公开主义、不公开主义91

八、倂行审理主义、继续审理主义（集中审理主义）91

I、倂行审理主义91

II、集中审理主义92

A、源起92

B、意义92

C、落实问题93

九、自由顺序主义、法定顺序主义96

十、对席判决主义、缺席判决主义97

十一、自由心证主义、法定证据主义98

十二、任意诉讼代理主义、律师诉讼主义（律师强制主义）、律师独占主义98

玖、民事诉讼之法律关系100

一、一（单）面关系说100

二、三面关系说100

三、二面关系说100

第二篇 裁判之主体103

壹、法院103

贰、管辖权103

一、意义103

二、种类104

I、职务管辖、土地管辖、事务管辖104

II、法定管辖、指定管辖、合意管辖、应诉管辖105

A、法定管辖105

B、指定管辖105

C、合意管辖105

D、应诉管辖110

III、专属管辖、任意管辖110

A、专属管辖111

B、任意管辖111

IV、选择管辖、优先管辖111

叁、国际裁判管辖权112

一、意义112

二、人的界限及物的限制112

三、决定之准则112

I、利益衡量说113

II、（旧、形式的）逆推知说113

III、新逆推知说113

IV、管辖分配说（修正之类推说）113

V、新类型说113

四、国际裁判管辖权欠缺之效果114

肆、裁判主体资格（管辖权）之调查117

一、职权调查，职权探知117

二、管辖决定之基准——管辖？定原则117

三、管辖错误之效果117

伍、移送一裁判主体之变动及其地位之连续性118

一、因管辖错误之移送119

二、管辖法院之移送120

I、为避免重大损害或迟延，对被告显著不利之移送120

II、普通庭、简易庭间之移送120

三、移送之裁判120

I、裁判方式120

II、不服之方式121

III、移送裁定之羁束力121

IV、裁定确定后之行政处理121

四、移送之效果121

I、裁判主体地位之连续性121

II、诉讼行为之效力122

陆、诉讼契约123

一、概说123

二、诉讼契约的种类125

三、不起诉之合意、仲裁契约是否可以作为妨诉抗辩之理由125

四、不起诉合意后有应否定抛弃条款效力之特别情形时，如何解释128

I、例文解释说（例文说）129

II、违反公序良俗说129

III、限制的抛弃说（新损害说、除外损害说、别损害说、限定解释说）129

IV、错误说130

V、解除条件说130

VI、情事变更原则适用说130

VII、和谈不成立说131

附：读书抄录札记选132

第三篇 诉讼之主体（当事人）一诉讼当事人之确定、选任、能力之补充及扩大133

壹、当事人之确定133

一、当事人之槪念133

I、当事人之意义133

II、诉讼法上之法人133

A、实体法上133

B、诉讼法上134

二、二对立当事人之原则134

三、当事人确定之意义137

四、当事人确定之基准138

I、学说138

A、意思说138

B、行动说（举动说）138

C、表示说138

a、形式的表示说139

b、假名订正说139

c、实质的表示说139

D、适格说139

E、倂用说139

F、规范分类说（二重规范说）139

a、行为规范139

b、评价规范140

G、新意思说141

H、纷争主体特定责任说142

II、当事人确定及时的要素143

III、法人格否认及当事人确定143

贰、当事人一诉讼实施者之资格一选任145

一、意义145

I、应成为判决对象之当事人145

II、本身应可为诉讼实施者之人145

二、当事人能力一当事人适格146

I、当事人能力一得成为当事人之资格146

II、有当事人能力之主体146

III、欠缺当事人能力之效果151

三、诉讼能力——为保护当事人之诉讼制度156

I、概说156

附说：从法律行为及行为能力看诉讼能力——先就实体法观之157

II、诉讼能力有无（须否保护）之基准160

III、例外及问题161

A、未成年人，若其婚姻经判决无效或被撤销确定后，有无诉讼能力161

B、无意识期间有无诉讼能力162

C、外国（自然）人如依我国法为限制行为能力人，有无诉讼能力164

D、经允许独立营业之限制行为能力人有无诉讼能力165

E、被宣告禁治产的本人有无诉讼能力167

F、诉讼代理人是否须具备诉讼能力168

四、无诉讼能力之效果171

I、槪说171

II、诉讼能力欠缺之补正一承认（追认）171

III、欠缺诉讼能力误为本案判决之效力173

五、法院之处理174

I、当事人适格（事件适格）174

A、槪说174

a、当事人适格之意义174

b、当事人适格观念之渊源175

c、诉讼实施权之意义176

d、诉讼实施权之基础176

B、当事人适格之判断179

a、依请求内容不同的抽象原则判断及其应用180

1、就给付之诉而言180

2、就确认之诉而言183

3、就形成之诉而言192

b、从诉讼主体对所纷争之实体法律关系具体观察为判断204

C、当事人适格在民事诉讼法上之地位206

a、与类似观念之区别及相互关系206

b、权利保护要件与当事人适格207

1、权利保护要件之意义207

2、当事人适格与权利保护要件207

3、当事人适格与诉讼标的之法律关系要件208

4、当事人适格与法律上利益要件208

D、当事人适格要件调查之时的基准209

a、起诉时说209

b、言词辩论时说209

E、当事人适格要件是否可依职权调查209

F、当事人适格之变动210

G、当事人适格欠缺之效果210

a、当事人适格欠缺如何处理210

甲说：诉之无理由驳回说210

乙说：诉讼判决骏回说210

丙说：裁定骏回说212

丁说：诉讼判决或裁定驳回说212

b、当事人不适格之起诉，是否应命原告补正213

1、甲说213

2、乙说213

3、私见213

H、第一审以当事人不适格判决驳回原告之诉后，第二审得否以实体上之理由，维持原审判决（即驳回上诉）？214

第四篇 诉之提起、审判对象及当事人之自己决定权215

壹、诉之提起、诉讼系属及效果215

一、诉215

二、诉之类型216

I、以请求、审判之形式内容分类216

A、给付之诉218

B、确认之诉218

C、形成之诉218

形式上的形成之诉、隐藏之形成判决219

II、以请求是否单一分类220

III、以请求是否独立分类220

附论：经界诉讼221

一、概说221

二、经界涉讼性质之学说222

A、给付之诉说222

B、确认之诉说223

1、事实确认说223

2、所有权界线确认诉讼说223

3、所有权之积极的、消极的确认之诉合倂说224

4、经界权确认诉讼说224

5、经界确定诉讼不要说（系争地域之所有权确认诉讼说）224

C、形成之诉说225

1、一般的形成之诉说225

2、形式上的形成之诉说226

3、折衷说（特殊诉讼说或复合诉讼说）227

三、实务上对经界涉讼性质的讨论227

四、学者间对经界诉讼之看法整理234

五、经界诉讼之诉讼要件235

（一）须两地邻接并有形成经界之必要235

（二）当事人适格235

六、所有权范围之确认诉讼说与公的经界确定诉讼说在诉讼上之差异236

三、诉之提起237

四、对于起诉之处置237

I、诉状之审查237

II、期日之指定237

III、诉状之送达238

五、诉之提起及诉讼系属238

六、同一事件之判断（重复起诉之禁止）241

I、制度之旨趣241

II、当事人之同一性246

A、判断原则246

B、例解246

a、夫妻先后提起婚生否认之诉（否认子女之诉）246

此种诉讼性质（1）确认诉讼说247

（2）类似形成诉讼说247

（3）形成诉讼说247

（4）姚瑞光说247

（5）骆永家说248

（6）杨建华说249

（7）私见250

b、反诉或另诉同一共有物分割诉讼253

c、被继承人、继承人之先后起诉255

d、不同股东提起之撤销股东会决议诉讼256

1、一事不再理说257

2、第二诉欠缺权利保护要件说257

3、合倂辩论依前诉胜败结果决定说257

III、事件对象之同一性258

A、权利关系之同一258

B、有权利关系、关联之处理——以一部请求为例262

a、绪论262

b、学说263

1、肯定说263

（1）全面肯定说264

（2）限制的肯定说264

2、否定说266

（1）全面否定说266

（2）严格限定说（限制的否定说）269

3、程序保障说269

（1）抽象的程序保障说（程序保障说之一）269

（2）具体的程序保障说（程序保障说之二）269

（3）实体关系的程序保障说（程序保障说之三）270

4、诚实信用原则说270

（1）竹下守夫说270

（2）中野贞一郎说272

5、小松良正说273

6、日本实务之解决方式总结（折衷说）274

c、一部请求之判决与时效中断275

d、一部请求与过失相抵之判决276

C、提出抗辩之权利关系277

a、同一事件之抗辩一诉讼上之抵销抗辩277

1、诉讼上抵销抗辩之类型277

2、学说277

（1）、旧法时期277

①法说278

②限制的适法说281

③不适法说281

④限制的不适法说282

⑤折衷说283

（2）、新民诉法施行后283

3、与「已取得给付判决确定之金钱债权，为诉讼上之抵销抗辩」之区别283

b、非同一事件之抗辩——以「同时履行抗辩」为例284

D、其他非同一事件之例286

a、误当事人不适格为本案判决确定后之重行起诉286

b、因给付不能受败诉确定后，因不能原因消灭之再行起诉286

附说：给付标的物遭查封是否处于给付不能状态，预售屋买卖建地遭查封，建屋给付部分是否构成给付不能287

一、给付不纤念的判断288

二、查封是否为给付不能289

三、社会通念之给付不能290

四、买卖预售屋的解除契约要件如何判断292

c、本案败诉确定后，就先决关系提起确认诉讼294

IV、请求原因之同一296

A、催告必要说297

B、催告不必要说297

C、竞合关系说（定作人决定说）297

V、重复起诉之处理299

A、原则299

B、例外300

a、未执行前裁判原、正本灭失，无法证明内容者301

b、内容未实现而因情事变更情形显失公平者301

c、判决主文不确定或非可得确定302

VI、结语及新旧同一事件说区别之小结302

贰、诉讼标的及其特定之基准304

一、槪说（定诉讼标的之作用、诉讼标的之定义）304

作用：304

1、定诉讼之管辖304

2、定适用之诉讼程序304

3、定征收裁判费之多寡306

4、关于双重起诉之禁止306

5、定既判力之客观范围306

定义：308

1、判决要求说308

2、权利主张说308

二、诉讼标的与诉讼标的物的区别309

三、诉讼标的之划定309

1、事实记载说（理由记载说）310

2、识别说（同一认识说、法律关系说）310

四、统一诉讼标的理论315

I、槪述315

请求权竞合时，诉讼标的如何划定315

II、统一的诉讼标的理论之论争（大要）318

A、旧实体法说318

附说：槪括事由之离婚诉权与列举事由之离婚诉权间关系319

B、诉讼法说322

a、各别之诉讼标的说（二分肢说）322

b、单一诉讼标的说（一分肢说）322

c、三分肢说325

C、新实体法说325

D、事实关系说325

III、请求权与诉讼标的的关系之理论326

五、新旧诉讼标的理论之区别实益336

六、相对的诉讼标的理论341

附录：杨淑文教授之诉讼标的相对论349

七、诉讼标的理论相关问题——损害赔偿诉讼之诉讼标的，如何划定351

八、附说：诉讼上代理之类别、差异浅释354

附：民刑事诉讼卷宗灭失案件处理法363

第五篇 诉讼要件365

壹、诉讼要件总论365

一、意义及种类365

I、意义365

II、种类365

A、诉讼成立要件（狭义的诉讼要件）365

a、关于法院者366

b、关于当事人者366

c、关于诉讼标的者366

d、其他366

B、权利保护要件（实质的诉权、诉权之实质要件）371

a、关于保护对象之要件372

1、于对象存否之要件372

2、得受保护资格之要件372

b、有权利保护之必要372

c、当事人适格要件373

d、判断权利保护必要之实例研讨374

例一：水利会以诉讼请求会员给付会费374

例二：本票执票人已取得本票裁定’另提起给付票款之诉375

例三：离婚诉讼之反诉离婚377

例四：健保法修正前健保局请求给付健保费之诉379

例五：已有公证书可为执行名义，又为本案诉讼392

e、欠缺权利保护必要之处理396

二、诉讼要件之调查及功能396

I、调查396

A、诉讼成立要件396

B、权利保护要件396

a、存在之时期397

b、存否之调查397

II、诉讼要件之角色功能397

A、划定司法的界限398

B、诉讼主体、客体之特定及选择398

C、确保裁判适确之基准398

三、诉讼要件之调查及资料收集398

I、职权调查与否398

A、职权调查事项（绝对之诉讼成立要件）399

B、抗辩事项（相对之诉讼成立要件）399

II、判断资料之收集399

A、通说之分类399

a、职权探知事项399

b、应依辩论主义之事项399

B、少数说之分类399

a、强的职权探知事项399

b、弱的职权探知事项400

C、应依辩论主义之事项400

四、诉权之利益400

I、总说一（狭义）诉之利益401

II、诉之利益的判断基准403

A、一般原则403

B、各类诉讼判断基准（个别原则）405

a、给付之诉之利益405

1、现在给付之诉405

2、将来给付之诉406

（1）是关于请求将来给付的基础的资格者之请求权406

（2）有得到或是先取得给付判决必要的情形，应认为有诉之利益407

b、确认之诉之利益（确认之利益）409

1、成为确认之对象是否适当411

2、有无即时确认之利益414

3、以确认诉讼为手段是否妥当414

例一：确认强制执行程序拍卖房屋之范围418

例二：确认亲子关系事件427

例三：确认收养无效事件436

例四：确认亲兄弟关系存在事件439

c、形成之诉之利益441

1、形成之利益之法定441

2、形成之利益之消灭442

III、诉之利益欠缺之处理443

A、裁定驳回说443

B、诉讼判决驳回说443

C、本案判决驳回说443

D、裁定或诉讼判决驳回说444

a、丘联恭说444

b、骆永家说444

E、综合检讨445

IV、诉之利益槪念构成比较448

附：「我国民事诉讼第一审『诉讼判决』之合法性」之补充说明449

附：外国法格言、法谚选454

第六篇 第一审之审理455

壹、诉讼之审理及言词辩论455

一、诉讼之审理455

二、审理之基本构造一法院与当事人之作业分担455

贰、审理之进行及当事人权益之保障457

叁、当事人之诉讼行为460

一、诉讼行为之槪念460

I、定义460

A、要件·效果说461

B、效果说461

C、本来的效果说（主要效果说）461

II、种类463

A、诉讼行为所表现出来诉讼的整体构造464

a、实施诉讼之行为464

b、具备个别目的之行为464

B、诉讼行为的槪念应自诉讼的动态去把握’而非自诉讼的静态464

a、取效的诉讼行为465

b、与效的诉讼行为465

C、诉讼行为应具有双重的功能，简称双重机能的诉讼行为论466

D、机能的诉讼行为槪念论466

E、生活领域说466

III、评价467

A、成立·不成立467

B、有效·无效467

C、合法·不合法（适法·不适法）467

D、有理由·无理由467

IV、相关问题之探讨469

A、私法规定之类推适用469

B、诉讼契约470

C、在诉讼上行使实体法上之形成权470

a、私法行为说（倂存说）470

b、诉讼行为说471

c、折衷说——双重性质说471

d、新私法行为说（新倂存说）471

D、诉讼行为之瑕庇及其治愈473

肆、法院及当事人之任务（角色、功能）分担475

一、审理之进行、处理之分担475

I、法院方面475

A、职权进行主义及其修正475

B、诉讼指挥权475

II、当事人方面476

A、声请权476

B、责问权476

二、事实、证据收集之分担476

伍、证据·事实认定及举证责任478

一、证据·证明478

二、举证之对象·无庸举证480

三、自由心证主义·心证之形成482

否定违法搜集证据之证据能力，其思考依据483

第一种，求之于诚信原则为根据483

第二种，求之于法秩序之统一性为根据483

第三种，求之于以旨在制止违法的证据搜集活动为根据483

第四种，以对于违法搜集证据行证据调查乃违法为根据484

第五种，以诉讼中「对话规范」为根据484

第六种，求之于举证权之内在的限制为根据484

关于自认所谓「不利于己之事实」的意义为何486

第一说，举证责任说486

第二说，败诉可能说486

第三说，陈述一致说486

如何适用当事人讯问制度491

A、严格说491

B、缓和说491

C、训示规定说491

四、举证责任492

I、概说492

A、意义492

B、本质（法律性质）495

a、权利说495

b、义务说495

c、败诉的危险负担说495

C、举证责任规范的法律体系上之地位496

a、胃体法说496

b、诉讼法说496

c、实体的司法说496

d、适用法规所属法域说496

II、举证责任之分配496

A、分配之原理496

a、概说496

b、学说500

1、形式说500

2、实质说501

附说：一般之危险责任及公害事件诉讼之举证责任511

c、举证责任分配之举例说明513

1、概说513

2、以消费借贷为例517

（1）、交付之事实及借贷之合意517

（2）、履行期528

d、准消费借贷之「旧债务之存在」529

e、不完全给付、不为给付或不为完全给付之「可归责」532

f、举证责任分配原则之其他问题533

1、证明难易、要件事实与举证责任分配之调整533

2、损害额之举证责任534

3、未明示请求额之损害赔偿请求541

g、自由心证与全辩论意旨之斟酌544

B、回避或减轻举证责任之法技术551

a、狭义的举证责任之转换551

b、法律上之推定553

c、暂定真实556

d、意思推定556

e、间接反证557

f、权利自认562

1、学说槪述562

（1）应否承认之争论562

（2）效力之争论564

2、（以谷口先生为主之）综合评价564

g、其他566

III、证据集中与实质的平等567

五、证据调查程序567