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第一部分 司法观点3

一、一般规定3

（一）相关概念3

1．劳动合同纠纷的概念3

2．劳动合同的概念3

（二）劳动合同纠纷主体的认定5

1．自然人不能成为《劳动合同法》上的用人单位5

2．农民工可以适用《劳动合同法》6

3．用人单位是个体工商户、个人独资企业的劳动争议纠纷中诉讼主体的确定7

二、劳动合同的订立8

（一）劳动关系的认定8

1．不具备合法经营资格的用人单位与其受雇人员之间的关系认定8

2．公司董事等高级管理人员与公司之间的关系认定10

3．破产清算组与其聘用人员之间所建立的是劳务关系，而非劳动关系11

4．“长期两不找”案件中劳动关系的认定13

5．关联公司间只存在一层劳动关系，只有实际的用人单位才与劳动者之间存在劳动法意义上的劳动关系14

6．快递员与快递公司之间成立的是劳动关系15

7．用人单位将工程或业务发包或转包给不具备用工主体资格的组织或自然人的情况下，不具备用工主体资格的人或组织雇佣的劳动者与用人单位之间不存在劳动关系16

8．区分“自带车辆”的司机和物流公司、运输公司之间是劳动关系还是承揽关系的关键在于一方是否接受另一方的管理与指挥19

9．目前而言，业主委员会与其受雇人员之间应认定为劳务关系20

10．邮政企业与邮政业务代办员之间形成的应是委托合同关系，不是劳动合同关系21

11．已经依法享受社会保险待遇或领取退休金的人员再与其他用人单位建立劳动关系的认定23

12．已达退休年龄但未依法享有基本养老保险待遇或领取退休金的人员与用人单位之间应是劳动关系24

13．劳动合同期满后临近退休年龄的劳动者可以与单位协商继续订立劳动合同25

14．外国人在中国就业，台湾、香港和澳门居民在内地就业的劳动关系认定26

15．劳动关系的建立应以用工之日为准27

16．人事档案纠纷是否属于劳动争议范畴，应具体分析28

17．外派劳务企业与劳务人员发生的争议属于劳动争议30

18．保险代理人与保险公司之间不属于劳动关系32

19．出租汽车司机和出租汽车公司之间构成劳动关系33

20．因设立中的公司用工行为发生的争议属于劳动争议34

21．复转军人与安置单位之间就安置问题发生的纠纷不属于劳动争议36

（二）事实劳动关系和双重劳动关系的认定37

1．事实劳动关系的含义和特征37

2．事实劳动关系与劳动法律关系的区别38

3．事实劳动关系当事人之间发生的争议，劳动人事争议仲裁委员会应当受理39

4．司法实践中事实劳动关系的认定40

5．双重劳动关系的含义和特征41

6．实践中由双重劳动关系而形成的事实劳动关系的认定42

7．冒名劳动者与用人单位之间的事实劳动关系的认定43

8．企业停薪留职人员、内退人员、下岗待业人员等与新的用人单位之间建立的用工关系应认定为劳动关系44

9．《劳动合同签收备案表》可作为签订劳动合同的初步证据，如劳动者无法提供反证推翻，应认定双方已签订书面劳动合同47

（三）劳动合同的效力48

1．代签劳动合同的效力认定48

2．用人单位不得雇佣童工，但16周岁以上的未成年人与用人单位签订的劳动合同应是合法有效的49

3．用人单位与未毕业的大学生签订的劳动合同在意思表示真实、明确的情况下应认定为有效50

4．用人单位的招聘广告不具有法律约束力52

5．《高校毕业生就业协议书》不具有劳动合同的效力53

6．劳动合同约定用人单位在劳动合同履行过程中从劳动者工资中提取风险抵押金的行为无效55

7．劳动者在应聘过程中未履行如实说明义务构成欺诈56

8．劳动者入职时隐瞒婚姻状况不构成欺诈59

（四）劳动合同的期限60

1．司法实践中，当事人在合同中没有约定合同期限的处理60

2．用人单位延长合同期限后与劳动者就续订合同协商不一致的处理61

3．劳动合同期限届满的时间不因法定休息日而顺延62

（五）无固定期限劳动合同63

1．在用人单位连续工作满10年可以订立无固定期限合同中“连续”的认定63

2．劳动者在该用人单位连续工作满10年可以订立无固定期限合同中“该用人单位”的认定64

3．符合条件的劳动者提出与用人单位签订无固定期限劳动合同，用人单位不予签订，劳动者起诉的，法院应依法判决用人单位承担赔偿责任65

4．劳务派遣关系中，也可以签订无固定期限劳动合同66

5．来华就业的外国人、无国籍人也可以与用人单位签订无固定期限劳动合同67

6．法定顺延事由，致劳动者工作时间超过10年，除用人单位同意的外，劳动者不能要求签订无固定期限劳动合同68

7．本应订立无固定期限劳动合同而订立了固定期限劳动合同的，如果意思表示明确、真实，该固定期限劳动合同应为有效68

8．对于劳动者与用人单位续签了固定期限劳动合同后，劳动者要求变更为无固定期限劳动合同的，一般不予支持70

9．如果双方已经订立了二次固定期限合同，第二次合同到期后，用人单位没有终止合同的权利71

（六）劳动合同试用期72

1．《劳动合同法》中有关“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”的认定72

2．劳动合同的试用期应书面约定，口头约定的无效73

3．试用期条款的无效情形73

4．培训期和试用期的关系75

5．劳动者在试用期间同时进入医疗期的，用人单位可以解除劳动合同，但必须按照法定程序进行76

6．同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，未达到试用期法定最高限的也不得延长试用期77

7．试用期内的服务协议不生效力，劳动者可以在试用期内辞职并无需支付违约金77

8．劳动者试用期怀孕，如果其行为符合某些法定情形，用人单位同样可以解除劳动合同79

9．续订劳动合同时劳动者岗位发生变化可以约定试用期79

10．用人单位经济性裁员属于试用期不得解除劳动合同的情形之列80

11．试用期内用人单位同样需缴纳社会保险费80

12．试用期满后，用人单位不得以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同81

（七）劳动合同服务期81

1．用人单位可以对享有住房、户口、专车等特殊待遇的劳动者约定服务期和违约金81

2．劳动者因享受用人单位提供的出资培训等特殊待遇后违约辞职，则用人单位可以依法要求劳动者赔偿培训费用等，而没有必要规定违约责任83

3．用人单位提供专项培训的可以约定服务期，职业培训不属于专项培训，不得约定服务期和违约金84

4．用人单位放弃服务期的不能再要求劳动者承担赔偿责任85

（八）用人单位劳动规章制度85

1．用人单位规章制度的含义及制作要求85

2．对未经民主程序制定的内部规章制度的效力认定88

3．企业可以根据规章制度对职工的违纪行为实施罚款89

4．司法实践中应根据用人单位规章制度的规定来判断劳动者的行为是否属于严重违纪，并结合用人单位的行业特点和劳动者的具体工作岗位进行合理性判断90

三、劳动合同的履行和变更92

（一）劳动报酬的认定92

1．司法实践中提成式报酬的效力认定92

2．提成式报酬的核算92

3．实践中提成式报酬的给付条件93

4．劳动合同被确认无效，应参照用人单位同类岗位工资标准向劳动者支付报酬，导致合同无效有过错的一方还应向对方进行损害赔偿94

5．未依法取得就业证件的外国人、无国籍人在华就业，如果过错在用人单位，则其可以获得相应的劳动报酬95

6．劳动者未完成规定的劳动任务，用人单位也不能向其支付低于最低工资标准的工资96

7．“加班”的判断标准97

8．加班工资基数的确定98

9．加班事实的举证责任上仍适用“谁主张、谁举证”的原则99

10．公司经理等高级管理人员加班是否应支付加班费，应视用人单位采取哪种工时制而定，如果采取不定时工作时间制度的，便不应支付加班费99

11．劳动者双休日出差，如果进行了正常的工作，则用人单位应支付其加班工资100

12．“值班”与“加班”的区别101

13．公司保安等特殊岗位的值班人员超过正常时间的工作不应认定为加班102

14．计件工资制度下，劳动者在8小时之外所付出的劳动应按照《劳动法》有关规定，支付额外的加班工资103

15．用人单位实行月薪制的情况下加班工资的认定105

16．综合计时工作制下也可主张加班工资106

17．职工自愿加班的不能索要加班费107

18．休息日加班后是否补休的决定权在于劳动者，用人单位安排劳动者补休，劳动者有权拒绝并要求用人单位支付加班费108

19．劳动者作为证人出庭作证的，用人单位不得扣发工资109

20．产假工资的发放110

21．职工死亡后，其亲属可向用人单位追偿未签订劳动合同的双倍工资差额111

22．劳动者造成用人单位损失，用人单位可以扣发工资112

23．用人单位参加了基本医疗保险仍应支付患病职工的病假工资113

24．违法解除劳动合同决定被撤销后，违法解除劳动合同期间劳动者工资的确定114

25．劳动者享受带薪年休假并非必须在同一单位连续工作12个月以上115

26．劳动者主动提出解除劳动合同，用人单位需支付其应休未休年休假工资117

27．劳动者违法解除劳动合同时，用人单位无需支付其应休未休年休假工资118

（二）劳动合同的变更119

1．企业被租赁或者承包后，签订劳动合同的用人单位仍是企业119

2．劳动合同内容的变更需经双方协商一致认可，用人单位以规章制度单方变更劳动合同内容是无效的119

3．用人单位可以以劳动者拒绝调动工作为由解除劳动合同120

4．劳动合同具有很强的人身属性，建立在双方的信任基础之上，不能转让给第三方，但可以在征得劳动者同意的前提下采取变通方式122

5．劳动者不能请人代为履行劳动合同123

6．“三期”女工不胜任工作，用人单位可以调整工作岗位124

7．变更劳动合同未采用书面形式的，并不因此而无效125

8．用人单位单方进行工作岗位调动（调职）的合法性认定126

四、劳动合同的解除和终止133

（一）劳动合同的解除133

1．若劳动者违法行使辞职权而给用人单位造成损害的，应当承担赔偿责任133

2．女职工在劳动合同解除后发现合同解除前已经怀孕，如果是因特殊原因解除合同的，不能要求用人单位继续履行劳动合同134

3．高温津贴是用人单位给予的福利，用人单位未发或未按时足额发放高温津贴的，劳动者不得以此解除劳动合同135

4．用人单位单方面解除劳动合同的尺度136

5．用人单位未依法定期间预告解除劳动合同的，仅不发生即时解除合同的效力，但至预告期间届满后生效138

6．如果劳动者的兼职行为对本单位工作的完成并无影响，用人单位不应解除劳动合同139

7．如果劳动者在入职之前即患有精神病的，即便在医疗期内，用人单位也可解除劳动合同140

8．劳动者继续在被吊销营业执照的用人单位工作，双方继续存续劳动关系141

9．劳动者不配合缴纳社会保险的，用人单位可以解除劳动合同143

10．过错性解除，用人单位应在一定期限内作出144

11．用人单位不当解除事实劳动关系，劳动者要求恢复劳动关系的，一般不予支持145

12．用人单位不能以女职工违反计划生育政策为由解除劳动合同146

13．用人单位可以在规章制度中规定女职工违反计划生育政策为解除劳动合同的事由，但是在女职工“三期”期间内，用人单位不得解除劳动合同147

14．女职工在“三期”期间违纪，用人单位可以解除劳动合同148

15．以“末位淘汰”而解除劳动合同缺乏法律依据，是违法的149

16．违法解除劳动合同的通知可以撤销150

17．在直接送达有困难且不能邮寄送达的前提下，用人单位可公告解除合同151

18．劳动者被判无罪释放后与用人单位之间的关系认定152

（二）劳动合同的终止153

1．用人单位与劳动者不能约定劳动合同的终止条件153

2．达到退休年龄但无法享受基本养老保险待遇的劳动者可与用人单位继续保持劳动关系154

3．达到法定退休年龄劳动合同终止，如果终止时劳动者开始依法享受基本养老保险待遇，用人单位无需支付经济补偿金；如果劳动者并未享受养老保险待遇，用人单位需支付经济补偿金156

4．劳动关系终止证明书不能对劳动者的职业能力、品行等其他情况进行描述157

5．用人单位经营期限届满不再继续经营并依法办理清算的，属于《劳动合同法》规定的其他劳动合同终止情形，需要给予劳动者经济补偿158

6．《劳动合同法》实施后“内退”应予取消159

五、法律责任160

（一）用人单位的法律责任160

1．法定代表人未与公司签订劳动合同，公司无需支付二倍工资160

2．劳动者入职时只签订了入职申请表等文书，用人单位无需支付二倍工资161

3．用人单位“双方劳动合同期满未续签的，原劳动合同继续有效至员工离职时止”的规章制度无效，合同期满未续签的，仍需支付二倍工资162

4．因劳动者的原因未签订书面劳动合同的，用人单位无需支付二倍工资163

5．人力资源经理未签订书面劳动合同，应适用双倍工资罚则164

6．劳动合同无效，用人单位不需要支付二倍工资，但应承担支付劳动报酬以及赔偿责任166

7．劳动合同期满后继续工作而未续签劳动合同的，因用人单位的原因提出终止劳动关系的，用人单位应当支付经济补偿金167

8．劳动合同期满后没有续签劳动合同，应当从合同到期未续订满1个月的次日起计算双倍工资168

9．合同期满存在法定顺延情形，至顺延情形结束之日，用人单位不必支付二倍工资169

10．用人单位“补签”劳动合同不必支付二倍工资，而“倒签”劳动合同应支付二倍工资171

11．无固定期限劳动合同条件下，劳动者提出解除劳动合同的，不应获得经济补偿173

12．符合条件的劳动者向人民法院提起与用人单位存在无固定期限劳动合同关系的确认之诉，但未诉求用人单位支付二倍的月工资，法院不能直接判决用人单位支付二倍工资173

13．劳动者符合订立无固定期限劳动合同的条件，用人单位与劳动者只是续订固定期限劳动合同，劳动者事后反悔的，不能要求用人单位支付双倍工资174

14．司法实践中，向劳动者每月支付二倍工资的起算点的认定175

15．用人单位试用期内解除劳动合同是否需要向劳动者支付经济补偿应根据解除合同所依据的法律条款具体分析176

16．用人单位违法解除与“三期”女职工的劳动合同的责任承担178

（二）劳动者的法律责任180

1．试用期内确诊劳动者患精神病影响工作的，用人单位可以解除劳动合同180

2．试用期内劳动者解除劳动合同的，无需赔偿用人单位的招录费用181

3．用人单位在对劳动者进行专业培训后没有具体约定服务期限，劳动者提前解除合同的，仍应当向用人单位赔偿相应的培训费182

六、集体合同183

1．集体合同的含义183

2．集体合同与劳动合同的区别183

3．集体合同与个人劳动合同部分条款内容发生冲突的适用184

4．用人单位制定规章制度和集体合同在程序上有所不同186

5．劳动合同中约定的劳动报酬和劳动条件等标准低于集体合同的，应为无效187

6．为切实维护劳动者权益，应同时将诉权赋予用人单位的工会188

7．职工违反集体合同，工会虽不承担责任，但劳动者申请仲裁或提起诉讼时，应当给予支持和帮助189

七、劳务派遣191

1．劳务派遣中，派遣单位和用工单位都是劳动报酬的支付主体191

2．劳务派遣中，用工单位可以与劳务派遣单位在派遣协议中约定试用期193

3．司法实践中劳务派遣单位和用工单位的责任分配194

4．劳务派遣中被派遣劳动者享有同工同酬的权利195

5．劳务派遣中也可以约定竞业限制和服务期196

6．劳务派遣中被派遣劳动者也享有预告辞职的权利197

7．被派遣劳动者擅自离职，给用工单位造成损失的，派遣单位应承担连带责任198

8．用工单位因经济性裁员，将派遣员工退回，劳务派遣单位不能因此与员工解除劳动合同199

9．劳务派遣期间劳动者怀孕，用工单位不能将其退回派遣单位200

10．用工单位可以与劳务派遣单位约定法律规定之外的退回权201

11．被派遣劳动者患病或非因公负伤，在医疗期内用工单位不能将劳动者退回202

12．劳务派遣中派遣单位必须有相应资质，否则应承担相应行政责任和民事责任203

13．用工单位违法退回被派遣劳动者，因此而给劳动者造成损害的，应与派遣单位一起承担连带责任205

14．只有在派遣单位、用工单位以及被派遣劳动者三方一致同意的情况下，派遣单位才能召回被派遣劳动者207

15．劳务派遣单位与被派遣劳动者只能约定一次试用期，但该试用期可以分开使用208

16．被派遣劳动者的年休假安排209

八、非全日制用工210

1．非全日制用工如果发生工伤的，应当按照劳务关系处理，适用《侵权责任法》的有关规定210

2．非全日制用工劳动报酬的认定211

3．非全日制用工的优点213

4．劳务派遣单位不得以非全日制用工方式招用劳动者，但劳务派遣单位派遣劳动者到其他用人单位从事非全日制工作，应予允许214

5．非全日制用工的劳动者也有享受婚假、产假、医疗期等待遇的权利215

6．非全日制用工转为全日制用工的，工龄不连续计算，不能以小时数折算216

第二部分 办案规范221

一、相关法律221

1．中华人民共和国民法总则（2017年3月15日）221

2．中华人民共和国劳动合同法（2012年12月28日修正）243

3．中华人民共和国劳动法（2009年8月27日修正）257

4．中华人民共和国职业病防治法（2017年11月4日修正）268

5．中华人民共和国劳动争议调解仲裁法（2007年12月29日）285

6．中华人民共和国侵权责任法（节录）（2009年12月26日）292

7．中华人民共和国社会保险法（节录）（2010年10月28日）295

8．中华人民共和国工会法（2009年8月27日修正）299

9．中华人民共和国公司法（节录）（2013年12月28日修正）307

10．中华人民共和国刑法（节录）（2017年11月4日修正）308

二、相关司法解释和司法指导性文件310

1．最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（2001年4月16日）310

2．最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）（2006年8月14日）313

3．最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）（2010年9月13日）316

4．最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）（2013年1月18日）318

5．最高人民法院关于劳务输出合同的担保纠纷人民法院应否受理问题的复函（1990年10月9日）321

6．最高人民法院关于安徽省高级人民法院关于李向阳等十人与亳州市烟草专卖局劳动争议纠纷一案的请示的复函（2004年7月21日）322

7．最高人民法院关于仰海水与北京市鑫裕盛船舶管理有限公司之间是否为劳动合同关系的请示的复函（2011年5月3日）323

8．最高人民法院关于解除劳动合同的劳动争议仲裁申请期限应当如何起算问题的批复（2004年7月26日）324

9．最高人民法院行政审判庭关于离退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用《工伤保险条例》问题的答复（2007年7月5日）324

三、相关法规、规章和规范性文件325

1．中华人民共和国劳动合同法实施条例（2008年9月18日）325

2．职工带薪年休假条例（2007年12月14日）330

3．劳动保障监察条例（2004年11月1日）332

4．工伤保险条例（节录）（2010年12月20日修订）338

5．全国年节及纪念日放假办法（2013年12月11日修订）346

6．女职工劳动保护特别规定（2012年4月28日）347

7．国务院关于职工工作时间的规定（1995年3月25日修订）350

8．国务院关于工人退休、退职的暂行办法（1978年6月2日）351

9．中华人民共和国船员条例（节录）（2017年3月1日修订）354

10．国家统计局关于工资总额组成的规定（1990年1月1日）356

11．劳务派遣暂行规定（2014年1月24日）359

12．劳务派遣行政许可实施办法（2013年6月20日）363

13．外国人在中国就业管理规定（2017年3月13日修改）369

14．台湾香港澳门居民在内地就业管理规定（2005年6月14日）374

15．企业职工带薪年休假实施办法（2008年9月18日）376

16．最低工资规定（2004年1月20日）379

17．集体合同规定（2004年1月20日）382

18．工资集体协商试行办法（2000年11月8日）390

19．违反《劳动法》有关劳动合同规定的赔偿办法（1995年5月10日）394

20．劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法（1994年12月14日）395

21．劳动部贯彻《国务院关于职工工作时间的规定》的实施办法（1995年3月26日）397

22．国家机关、事业单位贯彻《国务院关于职工工作时间的规定》的实施办法（1995年3月26日）398

23．工资支付暂行规定（1994年12月6日）399

24．违反和解除劳动合同的经济补偿办法（1994年12月3日）402

25．劳动部办公厅关于用人单位不签订劳动合同，员工要求经济补偿问题的复函（1996年9月5日）404

26．劳动和社会保障部办公厅关于对事实劳动关系解除是否应该支付经济补偿金问题的复函（2001年11月26日）405

27．企业职工患病或非因工负伤医疗期规定（1994年12月1日）405

28．企业职工档案管理工作规定（1992年6月9日）407

29．劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知（2005年5月25日）410

30．国家统计局、国家工商行政管理总局关于划分企业登记注册类型的规定调整的通知（2011年9月30日）411

31．商务部、住房和城乡建设部关于加强对外承包工程外派人员管理工作的紧急通知（2011年4月11日）416

32．劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知（2008年1月3日）417

33．劳动和社会保障部办公厅关于劳务协议或劳务派遣协议可作为农民工职业培训补贴资金拨付依据的函（2007年10月19日）418

34．劳动和社会保障部、中华全国总工会、中国企业联合会中国企业家协会关于开展区域性行业性集体协商工作的意见（2006年8月17日）419

35．劳动和社会保障部关于非全日制用工若干问题的意见（2003年5月30日）422

36．劳动部办公厅对《关于终止或解除劳动合同计发经济补偿金有关问题的请示》的复函（1996年2月15日）424

37．关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见（1995年8月4日）425

38．劳动部关于贯彻《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》的通知（1995年5月23日）438

39．对《工资支付暂行规定》有关问题的补充规定（1995年5月12日）439

40．对外贸易经济合作部、劳动部关于切实加强保护外派劳务人员合法权益的通知（1994年10月25日）441

41．国家统计局《关于工资总额组成的规定》若干具体范围的解释（1990年1月1日）442

四、相关地方性法规、规章、司法文件445

1．上海市劳动合同条例（2001年11月15日）445

2．江苏省劳动合同条例（2013年1月15日）445

3．山西省劳动合同条例（2009年9月24日）445

4．吉林省劳动合同条例（2007年11月30日）445

5．安徽省劳动合同条例（2004年2月20日）445

6．宁夏回族自治区劳动合同条例（2005年3月25日）445

7．上海市劳动和社会保障局关于实施《上海市劳动合同条例》若干问题的通知（2002年4月17日）446

8．上海市劳动和社会保障局关于实施《上海市劳动合同条例》若干问题的通知（二）（2004年1月5日）446

9．上海市劳动和社会保障局关于实施《上海市劳动合同条例》若干问题的通知（三）（2005年10月17日）446

10．江苏省企业最低工资暂行规定（2011年1月7日修正）446

11．北京市高级人民法院关于处理涉及出租汽车的劳动合同及承包合同纠纷案件的通知（2013年11月25日）446

12．北京市高级人民法院关于印发《北京市高级人民法院关于依法快速处理建设领域拖欠农民工工资相关案件的意见》的通知（2005年7月19日）447

13．上海市高级人民法院关于适用《劳动合同法》若干问题的意见（2009年3月3日）447

14．上海市高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解答（2010年12月）447

15．上海市高级人民法院关于劳动争议纠纷若干程序问题的意见（2008年7月8日）447

16．广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用《劳动争议调解仲裁法》《劳动合同法》若干问题的指导意见（2008年6月23日）447

17．江苏省高级人民法院、省劳动争议仲裁委员会关于印发《关于审理劳动争议案件的指导意见》的通知（2009年12月14日）447

18．浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干问题的意见（2009年4月16日）448

19．浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答（2012年12月）448

20．湖南省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见（2009年5月20日）448

21．广东省高级人民法院关于已退休人员与用人单位之间的用工关系是否应按劳动关系处理及相关问题的批复（2007年12月10日）448

22．四川省高级人民法院关于审理涉及追索劳动报酬案件若干问题的意见（2004年7月2日）448

23．重庆市高级人民法院印发《关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》的通知（2009年2月9日）448

第三部分 裁判要旨451

一、一般规定451

1．厂长有权提出工资调整方案、奖金分配方案和重要的规章制度，提请职工代表大会审查同意——宜昌市电线厂诉方梦莉追索奖金案451

2．用人单位根据行业习惯，结合本单位的实际情况，拟制的销售人员奖金结算合同具有法律效力——徐吕华诉镇江市华达电器饰件制造厂劳动报酬争议案451

二、劳动合同的订立451

1．劳动者享有平等就业权利，用人单位不得以其患有乙肝为由拒绝录用——高轶明诉北京比德创展通讯技术有限公司劳动合同纠纷案451

2．“空挂资质”的个人并未向单位提供劳动也未与单位形成管理关系的，两者之间不存在劳动关系——陈琦与浙西工程设计院劳动纠纷案452

3．缺乏拘束力的录用信不应视作书面劳动合同——孙某诉k公司劳动合同纠纷案452

4．具备劳动合同基本条款、能够确立双方存在劳动关系、明确双方权利义务的入职审批表可以视为劳动合同——单某与北京泛太物流有限公司劳动合同纠纷上诉案452

5．单位在规章中规定应与劳动者签订较长期限的劳动合同，但同时也规定劳动者可签订短期劳动合同的，劳动者基于真实意思表示自愿签订短期劳动合同的，应视为有效——宜昌市无线电厂诉卢玲等四人终止劳动合同纠纷案453

6．基于双方真实意思表示，用人单位与劳动者在劳动合同中约定由用人单位承担违约金的条款应当认定为有效——指南针科技发展股份有限公司诉荀茹萍劳动合同纠纷案453

7．应聘者提供虚假学历证明并与用人单位签订劳动合同的，属于以欺诈手段订立劳动合同，该劳动合同无效——上海冠龙阀门机械有限公司诉唐茂林劳动合同纠纷案454

8．用人单位取消劳动合同的重要条款而未向劳动者明示，劳动者在不知情的情况下签字，新订立的劳动合同无效——耿素梅等36人诉北京狮岛消防电子有限公司终止劳动合同纠纷案454

9．未取得教师资格的劳动者与学校所订立的劳动合同无效——李某与北京市徐悲鸿中学劳动合同纠纷上诉案454

10．总经理持有劳动合同却不能说明其合法来源，亦不能证明该劳动合同出自公司的真实意思表示，该劳动合同无效——牛某与江苏连发投资有限公司劳动合同纠纷上诉案455

11．建筑施工单位与被雇佣的劳动者间不存在发放工资等实质性隶属管理关系的，不能认定存在劳动关系——重庆鼎新公司诉杨坤贵确认劳动关系纠纷案455

12．建筑公司将工程内部承包、转包、分包给实际施工人，实际施工人招募的农民工对外以建筑公司名义从事劳动，应当认定其与建筑公司存在劳动关系——中扶建设有限责任公司安徽分公司诉柴文朝确认劳动关系纠纷案456

13．涉工程发包确认劳动关系纠纷案的裁判思路有三，即法定劳动关系思路、行政拟制劳动关系思路和民事雇佣思路——闫某诉江苏某工程集团有限公司上海第二分公司确认劳动关系纠纷案456

14．个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，不构成劳动关系——怀远县万成运输有限公司与王大华确认劳动关系纠纷上诉案457

15．个人购买的车辆挂靠其他单位以被挂靠单位名义对外营运，挂靠人又将车辆承包或者租赁给他人的，实际驾驶员与被挂靠单位之间不构成劳动关系——张晓芬等诉宁波锋达运输有限公司确认劳动关系纠纷案457

16．劳动者在用人单位的管理下提供劳动，即可认定用工已经开始——郑记酒店与袁某确认劳动关系纠纷上诉案457

17．隐蔽用工背景下劳动关系的确认，除常规审查从属性标准外，还须判断双方有无建立劳动关系的合意——王熙敏与上海英佩服务有限公司等劳动合同纠纷案458

18．个人与用工方只存在对报酬的分配约定的，双方不存在劳动关系——上海市南汇区绿海浴室与谢正平确认劳动关系纠纷上诉案458

19．劳动者享受“新型农村社会养老保险待遇”不能成为阻却与用人单位之间存在劳动关系的理由——王洪兴诉孟村回族自治县顺远玛钢扣件厂确认劳动关系纠纷案459

20．出租车自雇驾驶人与从事出租车客运的个体工商户不构成劳动关系——马玉梅与上海市普陀区旻婷汽车出租服务社、上海强生普陀汽车服务股份有限公司确认劳动关系纠纷案459

21．快递员不接受公司管理且不需公司支付报酬的，两者间不成立劳动关系——上海汇通速递有限公司诉刘桂霞确认劳动关系纠纷案459

22．违法发包工程的企业与承包方雇佣的雇工之间存在劳动关系——重庆科慧隆动物药业公司诉朱学高劳动关系确认案460

23．建筑施工企业将工程发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者应承担工伤保险责任，但不能据此认定两者之间存在劳动关系——邓正波诉绍兴县广友劳务分包工程有限公司确认劳动关系纠纷案460

24．车辆实际所有人聘用的司机与车辆挂靠单位之间并未签订劳动合同，司机与用人单位没有身份上的隶属关系，双方不存在劳动关系——夏津县通源重型汽车运输有限公司诉董吉祯确立事实劳动关系案461

25．在校生可以成为适格的劳动合同主体，其与用人单位签订的劳动合同有效——季小莉诉海门市升海空调设备有限公司劳动合同纠纷案461

26．应届毕业生与用人单位仅签署《就业协议书》不等同于形成劳动关系——罗娟诉南宁市晓雯音乐培训学校确认劳动关系纠纷案461

27．应届毕业与单位签订劳动合同，明确其岗位、报酬的，二者间成立劳动合同关系——郭懿诉江苏益丰大药房连销有限公司确认劳动关系纠纷案462

28．学生在校外企业实习期间进行与其所学知识内容相关的实际操作，不应认定学生与企业之间存在劳动关系——王俊诉江苏强维橡塑科技有限公司、徐州工业职业技术学院人身损害赔偿纠纷案462

29．劳动者超出法定退休年龄但未享受养老保险待遇，其与用人单位之间是劳动关系——张厚俊诉红旗煤矿有限责任公司劳动争议案462

30．未能成功设立的用人单位与职工之间构成雇佣关系非劳动关系——涂远贞诉魏晶莹劳动合同纠纷案463

31．签订代理业务合作协议的双方并不存在劳动关系——中国联通有限公司宿迁市分公司诉陈良芹等五人确认劳动关系纠纷案463

32．借用他人身份证签订的劳动合同不影响事实劳动关系的认定——张兰花诉赣州福珍针织制衣有限公司确认劳动关系纠纷案463

33．酒店职业经理人与不具有劳务派遣资质的酒店管理公司之间具有隶属性关系特征，二者之间构成劳动关系——荣某诉上海邦臣酒店管理有限公司劳动合同纠纷案464

34．仅提供特定服务不受单位管理的劳动者与单位为劳务关系——安庆澳宝乳品有限责任公司诉焦殿中确认劳动关系纠纷案464

35．邮政局与邮政代办人员间存在委托合同关系而非劳动关系——廖全武诉荥经县邮政局劳动合同纠纷案465

36．竞业限制约定可以成为保护商业秘密的一种手段，但竞业限制约定并不是保守商业秘密的必要条件——上海富日实业有限公司与黄子瑜竞业限制纠纷案465

37．单纯的竞业限制约定不构成保密措施——上海富日实业有限公司与黄子瑜竞业限制纠纷案465

38．竞业限制行为的主体包括负有保密义务的劳动者的配偶——郎某某等与M中国有限公司竞业限制纠纷上诉案466

39．约定经济补偿额过低的竞业禁止协议对劳动者无约束力——王云飞诉施耐德电气（中国）投资有限公司上海分公司劳动争议纠纷案466

40．夫妻离婚在分割共同经营的企业时约定的竞业禁止条款有效——陈某燕与陈某忠竞业限制纠纷上诉案467

41．用人单位依据规章制度中关于竞业限制的规定来追究劳动者竞业限制违约责任的，法院不予支持——江阴市新昶虹继电有限公司与方春红竞业限制纠纷上诉案467

42．劳动者在职成立经营范围相同的企业违反竞业禁止约定——赵隶与北京正略钧策企业管理咨询有限公司竞业限制纠纷上诉案467

43．竞业限制期限约定超过两年部分无效——河南省郑州市国达仪器设备有限公司与李书亮竞业限制纠纷案468

44．劳动者履行竞业限制义务，应当获得经济补偿——杨景与北京北大方正电子有限公司竞业限制纠纷案468

45．《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》出台前，用人单位与劳动者约定竞业限制但未约定经济补偿，法院应依法酌情判定补偿数额——河南省郑州市国达仪器设备有限公司与李书亮竞业限制纠纷案468

46．竞业限制应当置于合理的边界条件限制之下，合理性具体体现在对象、范围、补偿的合理性方面——杨景与北京北大方正电子有限公司竞业限制纠纷案469

47．约定竞业限制但未约定经济补偿金，通过补充解释，该竞业限条款从成立时即生效——河南省郑州市国达仪器设备有限公司与李书亮竞业限制纠纷案469

48．仅有义务，却无权利的竞业限制条款应为无效——杨景与北京北大方正电子有限公司竞业限制纠纷案470

三、劳动合同的履行和变更470

1．法定节假日加班工资与日工资不能品迭——王某诉某包装公司福利待遇纠纷案470

2．工资停发后未办理调动手续仍存在劳动关系的劳动者有权要求按劳取酬——邹学勤诉南宁市电机厂劳动报酬案470

3．劳动者由于本人原因在法定时间内未能提供正常劳动的，不适用最低工资制度的规定——宋焕清诉江苏省无锡市风光旅游服务社追索劳动报酬案471

4．用人单位不得克扣劳动者工资，因劳动者工作结算差款而扣除劳动者工资，应如数发还——钟永红诉万源市医药公司追索劳动报酬案471

5．用人单位不得以劳动者生育第二胎为由扣发工资——鲁婧诉北京信息科技大学劳动争议案471

6．劳动者作出接受低于当地最低工资标准报酬的承诺无效——林义诉全安公司追索劳动报酬纠纷案472

四、劳动合同的解除和终止472

1．用人单位与劳动者解除劳动合同需符合法律规定或协商一致——张忠惠诉云南新立有色金属有限公司劳动合同纠纷案472

2．用人单位要求劳动者提前解除劳动合同，但又不为劳动者办理移交手续，劳动者可以用人单位拒不提供劳动条件提出解除劳动关系——马娟因用人单位拒不提供劳动条件致其提前解除劳动合同纠纷案473

3．劳动合同中约定劳动者工作岗位的变更需双方进行协商的，用人单位未与其协商即进行工作岗位的变更，属于未提供相应的劳动条件，劳动者可以解除劳动合同——甲公司与吴某劳动合同纠纷上诉案473

4．劳动者严重违反用人单位的规章制度，单位有权解除劳动合同——喜某与公汽公司劳动合同纠纷上诉案474

5．劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位有权解除劳动合同——李惠杰诉中信重机公司劳动合同纠纷案474

6．企业有权要求工人遵守企业的规章制度和劳动纪律——张金民诉秦皇岛耀华玻璃总厂劳动合同纠纷案474

7．受到行政处罚不属于“劳动者严重违反用人单位规章制度”的情形，用人单位不得以此解除劳动合同——付胜军诉四川和益电力股份有限公司解除劳动合同纠纷案475

8．用人单位以劳动者严重违反单位的规章制度为由解除劳动合同，劳动者提起相关诉讼的，法院应当依法审查该规章制度的合法性与合理性——张建明诉京隆科技（苏州）公司支付经济赔偿金纠纷案475

9．免去党内职务可构成党务工作者劳动合同解除要件——王某与重庆市某区人民政府某街道办事处劳动合同纠纷上诉案475

10．企业不能以工人有身体缺陷为由解除已经合法生效的劳动合同——李林珍诉中国银行桐庐支行解除劳动合同纠纷案476

11．劳动者被绩效考评为末等，用人单位不能因此认定不能胜任工作而单方解除劳动合同——中兴通讯（杭州）有限责任公司诉王鹏劳动合同纠纷案476

12．考核居于末位的劳动者确实不能胜任工作，用人单位也应当对劳动者进行培训或调整工作岗位，而不能直接解除合同——某科技公司与刘某劳动合同纠纷上诉案477

13．在劳动合同未对岗位职责作出明确约定的情况下，法官应当参照同类公司中同性质岗位的工作要求和惯例、从社会生活的普遍认知来确定试用期的考察范围——沈雯嬿诉上海游牧虎网络创意有限公司试用期内解除劳动合同纠纷案477

14．用人单位在与劳动者签订无固定期限劳动合同时，通过降低原劳动合同约定条件致使劳动者拒签而终止劳动关系是违法的——蔡某诉苏州STL公司劳动合同纠纷案478

15．用人单位在试用期内解除劳动合同，应严格依法进行——吴某诉某制衣公司劳动合同纠纷案478

16．试用期属于劳动关系存续期间，无法定条件用人单位不得随意解除劳动合同——赵某诉某公司劳动合同纠纷案478

17．用人单位劳动合同应延续至患特殊疾病劳动者医疗期满时终止——梁介树诉南京乐府餐饮管理有限公司劳动争议案479

18．劳动者与用人单位的劳动合同终止后，用人单位有义务为劳动者办理档案和社会保险转移手续，不以劳动者未清偿债务为抗辩理由——某化工公司诉邵某劳动争议纠纷案479

19．用人单位免除劳动者原职务且未在合理期限内安排新岗位的，劳动者可以解除劳动关系并要求支付经济补偿金——广东广州日报传媒股份有限公司诉徐芳经济补偿金纠纷案479

20．劳动者未严重违反单位规章制度，而单位以此为由解除劳动合同的属于违法行为，应向劳动者支付赔偿金——湖南华耀浆纸有限公司诉覃桂华经济补偿纠纷案480

21．劳动者非因本人原因调岗，用人单位向劳动者解除合同时，应将两段工作年限合并计算并支付赔偿金——阿石诉三水公司劳动合同纠纷案480

22．由于单位无设立工会的义务，故未建工会不构成违法解除劳动关系的事由——唐亮诉隆湖物业公司劳动合同纠纷案480

23．用人单位因劳动者年龄偏高而终止双方劳动关系，依法应支付解除劳动合同经济补偿金——宋玉宗诉淄博天堂山电器仪表成套设备有限公司经济补偿金纠纷案481

五、法律责任481

1．用人单位具有书面订约行为外观，且不具有不订立合同的内心意思，劳动者存在找人代签可能的，可排除用人单位双倍工资支付责任的适用——马文莲与王佳胶带（上海）有限公司劳动合同纠纷上诉案481

2．用人单位未订立或未续订劳动合同超过一个月不满一年的，应当向劳动者支付二倍工资——陈克斌与重庆英利房地产开发有限公司劳动合同纠纷上诉案482

3．用人单位违反《劳动合同法》规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，应当自劳动者提出订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资，该情形下二倍工资的支付应有11个月期间的上限——陈毅龙与北京华南大厦有限公司劳动合同纠纷上诉案482

4．用人单位在劳动合同履行过程中已经知道劳动者未如实填写真实学历，但未提出异议，仍与劳动者续签劳动合同的，用人单位不得以此为由解除合同，亦不能免除给付工资报酬的义务——格林豪泰酒店（威海）管理有限公司上海分公司诉金志波劳动合同纠纷案483

5．未及时办理解除劳动合同手续造成劳动者损失的，用人单位应当予以赔偿——余姚化工厂有限责任公司与邵荣根劳动合同纠纷上诉案483

6．单位以劳动者违反薪酬保密的公司规章为由解除劳动合同的，属于违法解除劳动合同，应向劳动者支付赔偿金——刘志敏诉天龙科技炉业（无锡）有限公司经济补偿金纠纷案483

7．用人单位在经济裁员的过程中解除与单位签订较长固定期限劳动合同的劳动者，而留用条件未优于该劳动者的员工，属于违法解除劳动合同，应支付劳动者赔偿金——威旭电子（上海）有限公司诉吴东林经济性裁员案484

8．原用人单位提交证据证明新用人单位与劳动者共同实施了侵权行为，则新用人单位与劳动者应承担连带责任——河南省郑州市国达仪器设备有限公司与李书亮竞业限制纠纷案484

六、诉讼相关问题485

1．用人单位承担是否支付劳动报酬的事实的举证责任——任某某等12人诉张训禄等劳动报酬案485

2．劳动者对是否存在发放年终奖的事实负举证责任——伍某诉某集团公司克扣年终奖纠纷案485

3．因用人单位作出解除劳动合同决定而发生劳动争议的，劳动者的工资标准由用人单位负举证责任——北京骏景凯逸酒家有限公司与王胜利劳动争议纠纷上诉案485

4．与公司相关经营情况相比，讼争劳动合同约定薪酬是否合理是判断高薪劳动合同是否伪造的因素之一——井多昆诉上海帝邦金属装饰制品有限公司追索劳动报酬纠纷案486

5．对瑕疵书证消除瑕疵的举证责任应由书证提供者承担——程运水诉程亮劳务报酬纠纷案486

6．用人单位应就其主张已经支付了延长工时的报酬承担举证责任——浙江彩虹庄印染有限公司诉寿健平追索劳动报酬纠纷案487

7．仲裁遗漏了必须参加诉讼的当事人，法院应依法追加——王会生与中国四达国际经济技术合作有限公司等劳务派遣争议纠纷上诉案487

七、集体合同488

1．不符合集体合同特征的劳动协议不属于集体合同——石某诉肖某损害赔偿纠纷案488

2．在集体合同签订之前签订劳动合同的职工也能享受集体合同的待遇——王某等诉某公司劳动争议案488

3．用人单位与工会签订了集体劳动合同，仍需与劳动者签订劳动合同——北京纵横环球科技股份有限公司诉于淼劳动争议纠纷案488

4．已订立工资集体协议的，用人单位不能单方要求调整工资——某工会诉某集团公司集体合同纠纷案489

5．工会作为集体合同的签订主体，有权要求违反集体合同的企业承担责任——利华矿业集团公司与利华矿业集团公司工会争议纠纷案489

八、劳务派遣合同489

1．《劳动合同法》中的劳务派遣不同于国际服务贸易中的对外劳务合作项下的对外劳务派遣——闫江与西安国际经济技术合作有限公司等合同纠纷上诉案489

2．船员劳务公司将未与其建立劳动关系的船员派至台湾地区，属于船员外派劳务合同，不属于劳动法调整范围——张美珍等诉福建省泉州中泉国际经济技术合作（集团）有限公司船员劳务合同纠纷案490

3．酒店职业经理人与酒店管理公司之间不成立劳务派遣关系——荣某诉上海邦臣酒店管理有限公司劳动合同纠纷案490

4．与用工单位签订保密协议的被派遣劳动者违反保密协议约定的，无权要求单位支付保密补偿款——王虹玫诉北京三和世纪国际信息咨询有限公司劳务雇佣合同案490

5．逆向劳务派遣中，用人单位仍与劳动者存在劳动关系的，用人单位应该承担劳动法中用工主体所应承担的法律责任——福州市公共交通集团有限责任公司诉陈寿劳务派遣协议纠纷案491

6．成立劳务派遣关系以派遣单位合法设立为前提——上海珂帝纸品包装有限责任公司与上海市人力资源和社会保障局行政处理决定纠纷上诉案491

7．劳动合同、劳务派遣协议、被派遣劳动者与用工单位的聘用协约发生效力冲突时，法院从尊重私法自治、切实维护劳动者利益的角度正确分析、处理——张葳诉格拉慕可企业形象设计咨询（上海）有限公司、上海中企人力事务服务有限公司劳务派遣合同纠纷案492

8．因未依法为被派遣员工缴纳社保，被派遣员工因公受伤产生的工伤保险待遇损失，应由劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任——昆山盛通劳务派遣服务有限公司诉昆山奎冠电子有限公司要求分担派遣员工工伤保险待遇损失纠纷案492

9．临时劳务派遣员工工作途中死亡应由用人单位承担工伤待遇给付责任——付国秀与宜都市陆城秦港砂石厂工伤保险待遇纠纷上诉案493

九、非全日制用工493

1．非全日制用工的劳动者和用人单位任何一方都可以随时提出终止用工，单位无需支付经济补偿——戴琼玲诉芜湖日报社劳动合同纠纷案493

2．劳动者每日工作时间超过4小时的，不符合法律规定的非全日制用工形式——厦门市路桥管理有限公司诉符小秀劳动争议案494