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第一篇 法制化1

第1章 比较法的框架和方法论19

第一节 比较法的框架：三个层次的比较法19

一、比较法的词源和范围19

二、叙述的比较法：外国法研究22

三、评价的比较法：比较不同法律制度的异同24

四、沿革的比较法：不同法律体系之间关系的研究25

第二节 叙述的比较法的方法论29

一、基本原则：按照外国法的原样认识外国法29

二、信息源的可用性和可信性30

三、外国法渊源的解释和使用31

四、必须把外国法作为一个整体来研究32

五、翻译问题33

六、过时的法和“活法”33

七、法律规则的社会背景和目的34

一、关于可比性问题35

第三节 评价的比较法的方法论35

二、不同社会制度国家的法律制度的可比性36

三、解释法律体系之间的差别和相似44

四、对比较结果的评价49

第四节 沿革的比较法的方法论51

一、不同法律体系之间的相互交往是比较法产生和发展的前提51

二、本国法与外国法的联系53

一、规范的比较和功能的比较55

第五节 比较法的程序55

二、规范的比较的程序56

三、功能的比较的程序57

第2章 世界法律体系的分类59

第一节 世界法律体系分类的标准59

一、法律体系的概念59

二、关于法律体系的共同性问题65

三、分类的标准：从单一性到多样性、从绝对性到相对性68

第二节 世界法律体系的分类74

一、世界法律体系分类的历史发展74

二、当代西方学者对世界法律体系的分类76

三、前苏联、东欧学者对世界法律体系的分类80

第三节 关于世界法律体系划分的几点思考84

一、关于世界法律体系划分的标准84

二、关于世界法律体系的分类86

第3章 法的结构的比较研究88

第一节 法的结构概述88

第二节 公法与私法91

一、公法与私法分类的历史91

二、公法与私法划分的普遍性94

三、划分公法与私法的标准96

四、公法与私法划分的理论沿革及其危机98

五、普通法系中的公法与私法103

第三节 普通法与衡平法104

一、历史上的普通法104

二、英国法与法国法、德国法统一的比较108

三、历史上的衡平法112

四、普通法与衡平法的冲突与融合115

第四节 联邦法与州法118

一、美国联邦与州关系的历史118

二、联邦与州立法领域的划分127

三、联邦与州普通法的关系129

四、美国法的统一130

第五节 社会主义法律体系的结构133

一、社会主义法律体系的结构的传统理论133

二、当代中国关于社会主义法的结构的理论与实践149

三、美国联邦制、欧盟与中国的特别行政区的比较159

第4章 法的渊源的比较研究165

第一节 法的渊源概述165

第二节 制定法168

一、制定法的种类168

二、制定法的发展趋势173

三、法律解释181

第三节 判例法189

一、普通法系“遵循先例”原则189

二、区别的技术——对判例的司法解释191

三、判例的形式193

四、判例汇编——法律报告体系194

五、其他法律体系的判例197

第四节 宗教法202

一、伊斯兰法律体系的宗教法202

二、印度法律体系的宗教法205

三、其他法律体系的宗教法207

第五节 习惯法208

一、非洲的习惯法208

二、其他法律体系的习惯法210

第5章 法的适用的比较研究213

第一节 法的适用概述213

第二节 普通法院215

一、法院的种类215

二、主要国家的法院系统216

一、行政案件审理的类型240

第三节 行政案件的审理240

二、行政机关审理241

三、司法机关审理244

第四节 违宪审查250

一、违宪审查的主体250

二、违宪审查的方式和效力256

第五节 仲裁和调解258

一、仲裁258

二、调解261

第六节 法的适用的发展趋势265

一、诉讼与替代性的解决纠纷方式265

二、司法独立与司法、行政的合一276

三、司法的民主化：职权主义与当事人主义的结合278

第6章 法律职业的比较研究280

第一节 法律职业概念的比较280

一、大陆法系jurist和普通法系lawyer的比较280

二、美国律师和日本辩护士的功能比较282

一、英国的法律职业285

第二节 主要国家的法律职业285

二、美国的法律职业287

三、法国的法律职业293

四、德国的法律职业296

五、日本的法律职业300

六、中国的法律职业305

第三节 律师职业的发展趋势311

一、律师职业的正规化与非正规化311

二、越来越多的律师315

三、律师内部的正式等级差别日益淡化318

四、律师职业与商业的联系日益紧密318

五、从诉讼业务向非讼业务的转移320

六、律师服务的国际化323

第二篇 本土化329

第7章 法社会学的框架和方法论329

第一节 法社会学的框架329

一、从比较法到法社会学329

二、国家的法与非国家的法的框架：法人类学332

三、政府的法与非政府的法的框架：法律多元主义338

四、书本上的法和行动中的法的框架：法社会学的二分法344

五、中国学者关于习惯法的研究348

六、本书对法社会学框架的考虑352

第二节 法社会学的方法论353

一、法社会学研究中的客观性与主观性353

二、法社会学研究中的相关分析358

三、关于法律指标问题373

一、法的执行的法律模式392

第8章 行动中的法：法律、自由裁量与交易392

第一节 法的执行的不同模式392

二、法的执行的社会学模式394

第二节 行动中的刑事法律396

一、法官的自由裁量研究396

二、警察行为研究400

三、刑事案件中的交易406

四、交通事故案件和刑事案件的“私了”问题412

第三节 行动中的合同法：商业中的合同关系与非合同关系的个案研究414

一、合同在创造交换关系中的作用415

二、合同在交易执行中的作用417

三、在合同不健全的情况下商人如何交易418

第四节 行动中的侵权法：关于保险公司对交通事故赔偿的个案研究421

一、正式侵权法的规定与实际执行的矛盾421

二、造成书本上的侵权法与行动中的侵权法矛盾的原因422

三、行动中的侵权法的特点423

第五节 行动中的离婚法：法律阴影下的交易还是交易阴影下的审判425

一、法律阴影下的交易426

二、交易阴影下的审判430

第六节 解决争端的法律方法与非法律方法的选择433

一、简单关系和复杂关系434

二、社会发展程度435

三、文化影响437

四、核心关系与边缘关系438

五、利益的计算439

第9章 社会结构对法律的影响443

一、分工对法律类型的影响：杜尔克姆的理论444

第一节 社会分工与法律制度444

二、对杜尔克姆理论的挑战：调解、警察与辩护人产生的顺序448

第二节 所有制形式与法律类型：以色列的基布兹和中国的人民公社453

一、所有制形式对法律类型的影响：以色列两个基布兹的司法制度的分析453

二、中国的人民公社制度458

第三节 社会组织与法律类型461

一、社会组织的结构：科层制及其危机461

二、法治资本主义和关系资本主义465

三、科层制与法治的关系471

第四节 社会变迁与工人赔偿法的个案研究474

一、下属雇员规则（fellow-servantrule）474

二、下属雇员规则的削弱476

三、工人赔偿法的产生478

四、工业事故法与社会理论：对工业事故法变迁的不同理论解释478

五、“社会变迁与工业事故法”与当代中国法律实践482

第五节 社会变迁与诉讼486

一、社会因素对法律服务和诉讼的影响486

二、社会变迁与诉讼率492

三、关于司法的常规化、行政化494

第六节 形式合理的法律体系与资本主义499

一、马克斯·韦伯论形式合理的法律体系与欧洲资本主义产生的关系499

二、对韦伯法律社会学理论的争论和批判507

第10章 法律对社会的作用517

第一节 法律的作用与人的行为方式的改变：美国的禁酒令与北京的禁放令517

一、美国的禁酒令518

二、北京禁放烟花爆竹的法令519

三、法律的作用与行为方式改变的不同理论529

第二节 人们遵守法律的原因536

一、威慑理论和威慑曲线536

二、利益理论539

三、习惯理论540

四、道德理论及其与威慑理论的对比540

五、合法性理论543

一、法律效果的概念和分类550

第三节 法律效果研究550

二、法律效果的测量554

第三篇 全球化561

第11章 法律和全球化的理论框架和方法论561

第一节 全球化的基本特征561

一、经济的深入一体化562

二、经济的非国家化562

三、经济一体化的政策法律保障565

一、国际法的国内化567

第二节 法律全球化的两种不同形式567

二、国内法的国际化568

第三节 对法律全球化的不同评价571

一、新自由主义的评价571

二、世界体系理论的评价571

三、社会民主主义的评价573

第四节 全球化的政治经济学和法律意识形态574

一、19世纪自由资本主义和功利主义法学574

二、20世纪30年代的经济危机和现实主义法学575

三、战后福利国家与自由贸易的冲突与融合576

四、全球化和经济分析法学577

第五节 全球化的理论启迪和方法论579

一、全球化与国家主权580

二、自由贸易与国家干预580

三、全球化与地方化581

四、国内法与国际法582

五、法律制度与经济、政治、文化制度583

六、法学与社会科学585

第12章 全球化和中国法制的回应586

第一节 全球化背景下的中国经济与法律改革586

一、全球化背景下的中国经济的变化586

二、全球化背景下的中国法律改革591

第二节 加入世界贸易组织与中国法制的回应602

一、加入世界贸易组织对中国经济的挑战602

二、中国法制的开放性回应603

三、中国法制的防范性回应607

四、中国法制的保护性回应609

第13章 国内法的国际化：发达国家援助发展中国家法律改革研究612

第一节 国内法的国际化概述612

一、罗马法的国际化613

二、近代普通法的国际化和编纂法典运动614

三、现代美国法的国际化617

第二节 发展中国家法律改革的不同理论617

一、现代化理论、发展理论和全球化理论617

二、依附理论621

第三节 20世纪50年代至70年代的法律与发展运动625

一、美国法律与发展运动的发展过程625

二、法律教育——法律与发展运动的主要内容629

第四节 20世纪90年代第三世界国家和前苏联的法律改革632

一、90年代法律改革与法律与发展运动的关系632

二、第三世界国家法律改革对经济改革的从属地位633

三、第三世界国家司法改革的内容637

四、国际货币基金组织在东亚、拉丁美洲和俄罗斯经济危机中的作用643

一、中国利用外资进行法律改革的概况655

第五节 中国利用外资进行法律改革655

二、中、美法学教育交流项目657

三、关于派出不归的问题660

第14章 国际法的国内化：世界贸易组织研究664

第一节 世界贸易组织的历史发展664

一、1944年的布雷顿森林会议664

二、关贸总协定666

三、乌拉圭回合666

四、世界贸易组织668

第二节 世界贸易组织的基本法律原则670

一、世界贸易组织的宗旨、目标和职能670

二、互惠互利：建立世界贸易组织的基本要求672

三、贸易自由化：世界贸易组织的基本法律原则673

第三节 对世界贸易组织的评价678

一、对世界贸易组织的肯定评价678

二、对世界贸易组织的否定评价681

一、发展中国家与发达国家在世界贸易组织中的不同利益684

第四节 世界贸易组织与发展中国家：不同经济制度的法律界面问题684

二、不同经济制度的法律界面问题687

第15章 国际法的国内化：欧盟法研究690

第一节 欧盟法概述690

一、欧盟的发展过程690

二、欧盟的机构692

三、欧盟法的渊源695

第二节 欧盟法与成员国法的关系697

一、欧盟法与成员国法之间关系的指导原则——辅助性原则697

二、欧盟法实施辅助性原则的形式和调整机制703

三、成员国法与欧盟法关系的协调705

第三节 欧盟法对法律全球化的意义708

一、欧盟法与法律全球化的其他形式708

二、欧盟法与国家主权的转移712

三、欧盟法：超国家的法，还是国家间的法，还是714

附录一 关于法律与全球化的几个问题717

附录二 关于比较法社会学的对话739

附录三 欧盟法性质的法理学思考781

参考文献802